Голое третейское право. Третейское саморегулирование неизбежно… (краткий анализ основных позиций М.Л. Гальперина по поводу перспективы третейской реформы)

Если попытаться выразить общее настроение, в котором пребывает третейское сообщество страны (в данном случае речь идет о третейских центрах и специалистах, отдавших более 20 лет добросовестному развитию третейского разбирательства в регионах России) в канун наступающего Нового года, то оно, мягко говоря, не праздничное.

Состоявшееся 10 ноября 2017 г. заседание Совета по совершенствованию третейского разбирательства Минюста России (далее – Совет), на котором рассматривались заявки на получение разрешения Правительства РФ, лишь добавило тусклых красок в и без того унылую картину третейского реформирования[1].

[1] См., например: Г.В. Севастьянов. О презумпции виновности и коллективной ответственности российского третейского сообщества (о заседании Совета по совершенствованию третейского разбирательства Минюста России, 10.11.2017) (https://zakon.ru/blog/2017/11/11/o_prezumpcii_vinovnosti_i_kollektivnoj_otvetstvennosti_rossijskogo_tretejskogo_soobschestva_o_zaseda_61349; дата посещения: 26.12.2017).

Программное выступление М. Л. Гальперина

В декабре 2017 г. все мы стали свидетелями, скорее всего, судьбоносных для отечественного арбитража высказываний официального лидера третейского движения страны – заместителя Министра юстиции России, председателя Совета по совершенствованию третейского разбирательства Михаила Львовича Гальперина[1].

Официальное обращение М.Л. Гальперина на X международной конференции ICC Russia «Россия как место арбитража» в свете итогов третейской реформы не добавило настроения. Тезисы выступления, представленные в этом номере ТС, во многом, конечно же, актуальны, однако в отсутствие возможности для прямого диалога ключевые моменты речи главного идеолога третейской реформы, на наш взгляд, нуждаются в отдельном осмыслении.

Начнем с тезисов М. Л. Гальперина о том, что «до реформы… арбитража в собственном смысле слова фактически не было» и о «нулевом» регулировании в стране дореформенного арбитража. Полагаем, что обзоры практики выдачи исполнительных листов на третейские решения, которые ежегодно готовились специалистами ВАС РФ и в которых неизменно прослеживалась тенденция по увеличению числа обращений в третейские институты страны, свидетельствуют об обратном. Государственные суды выдавали исполнительные листы, и исчислялось их число тысячами! Что касается регулирования третейской сферы, то оно как раз полностью соответствовало Типовому закону ЮНСИТРАЛ «О международном коммерческом арбитраже», о чем, к сожалению, нельзя говорить сейчас – после принятия и вступления в силу новых арбитражных законов.

Михаил Львович откровенно поделился со всеми и опасениями, которые возникали в ходе подготовки третейских законов, считая, что в настоящее время реализован наиболее либеральный сценарий реформы из числа рассматриваемых. В частности, он отметил, что обсуждалась возможность закрепления монопольного положения одного единственного арбитражного учреждения – МКАС при ТПП РФ. Однако, возможно, это было бы более честным и справедливым вариантом для третейского сообщества страны, не заставляющим более года «играть в кошки-мышки», подавая по два-три раза заявки и получая возвраты документов. В этой связи Концепцию третейской реформы следовало лишь немного дополнить другим тезисом М.Л. Гальперина о том, что «массивную дверь третейской реформы» откроют лишь те арбитражные центры, которые смогут «составить реальную конкуренцию ведущим мировым арбитражным учреждениям»! И тогда никакого недопонимания бы не возникло. Удивительно, но факт – этот тезис М.Л. Гальперина полностью противоречит действующему закону «Об арбитраже (третейском разбирательстве) в РФ» (далее – Закон об арбитраже), поскольку вы не найдете в нем столь суровой нормы, по сути, являющейся приговором всему отечественному арбитражу в регионах страны.

Следовательно, установленные в Законе об арбитраже требования к получению разрешения Правительства РФ являются не чем иным, как «голым правом»[2], т. е. по закону получение права на выполнение функций ПДАУ за всеми некоммерческими организациями страны закреплено, но по факту правоприменения на практике получить его невозможно, так как Минюст опирается на критерий, который не установлен в действующем законодательстве – «соответствие заявителей уровню ведущих мировых арбитражных центров», хотя установление дополнительных требований законом исключено. Для правомерности действий Совета этот критерий необходимо распространить не только на иностранные, но и на отечественные ПДАУ, для чего его следовало бы включить в действующее законодательство об арбитраже в России.

К сожалению всех тех, кто прикладывал усилия и развивал третейское разбирательство в регионах страны на протяжении 25 лет, скоро мы станем свидетелями ухода от институтов гражданского общества и возвращения к своеобразному институту номенклатуры советских времен и разрешению споров «по понятиям».

Пускай региональные центры третейского разбирательства не в полном мере соответствовали «высокому международному уровню», но от них этого никто и не требовал, для разрешения споров на местах их довольно активно избирал региональный бизнес и некоммерческий сектор. Они выполняли важную социальную функцию на региональном уровне, разрешая правовые конфликты именно в правовом поле. В этой связи следует сослаться на труды судьи Конституционного Суда РФ в отставке М.И. Клеандрова, который в свое время писал о криминальных третейских судах, деятельность которых прекратилась после формирования действовавшего ранее третейского законодательства. [3]

О правопреемстве по арбитражным соглашениям до и после переходного периода

Намного честнее реализованного сценария по уничтожению не только региональных арбитражных институтов, но и действительных арбитражных соглашений (внедрением которых занимались не одно десятилетие) было бы указание в переходных положениях Закона об арбитраже на то, что институт «правопреемства» в аспекте арбитражных соглашений действует только до 01.11.2017. На сегодня, на наш взгляд, этот подход, реализуемый в ходе третейской реформы, не соответствует ни духу, ни букве Закона об арбитраже.

Закон об арбитраже не содержит нормы о том, что институт правопреемства между учреждением-правопредшественником и учреждением-правопреемником с 1 ноября 2017 г. прекращает свое действие. Получается, что норма в отношении правопреемства по арбитражным соглашениям, помещенная в понятийный аппарат Закона об арбитраже, действовала только в переходный период. Для чего тогда было ее включать в понятийный аппарат?

По смыслу Закона об арбитраже право рассматривать споры новым ПДАУ отсутствует лишь до его получения разрешения в Правительстве. Сами третейский центры (старый – постоянно действующий третейский суд и новый – постоянно действующее арбитражное учреждение) не ликвидированы, если учредитель не принял соответствующего решения. Как известно, новый Закон об арбитраже ничего не говорит о необходимости ликвидации ПДТС учредителями.

Само правопреемство в отношении арбитражного соглашения установлено в силу закона, а не соглашения об этом, т. е. является универсальным. Следовательно, существующие, но не действующие арбитражные центры (ПДТС или ПДАУ) сохраняют ограниченную правоспособность, установленную в силу закона, и могут реализовать полномочия по правопреемству, т. е. передавать права по администрированию арбитражного соглашения. Реализовать же переданные права ПДАУ смогут только после получения разрешения Правительства.

Саморегулирование в третейской сфере

М.Л. Гальперин не раз отмечал в своих выступлениях, что введенное регулирование арбитража в России – это временные меры, необходимые для очищения третейского разбирательства от всего негативного. Правда, используется для этого не самый гуманный метод, поскольку дорогу в третейское будущее закрывают всем без исключения региональным арбитражным центрам. Люди не одно десятилетие трудились на этом поприще, причем для многих это было основным делом жизни, а теперь им указали на дверь… Интересно и то обстоятельство, что подобные зачистки не проводились ни в одной из сфер правомерной специализации. Да, вводилось дополнительное регулирование, иногда лицензирование или саморегулирование, но не ликвидация права на осуществление деятельности как таковой.

После данного этапа, предполагает М.Л. Гальперин (видимо, после отказа регионов и кого бы то ни было от попыток создания собственных арбитражных институтов, не соответствующих высокому международному уровню), возможен отказ от административного регулирования деятельности арбитражных центров страны и исключение соответствующих глав из Закона. Вероятно, подразумевается такое светлое будущее, когда злоупотреблявшим третейским разбирательством лицам станет неинтересна данная сфера деятельности… Но кто может гарантировать, что все не вернется на «круги своя»? Никто! Получается, данный ход рассуждений нереален по определению.

Значит, выхода нет, и в России навсегда останется разрешительный порядок деятельности арбитражных институтов? Полагаем, что здравый смысл может вернуться и в этой, казалось бы, безнадежной ситуации.

И ранее, и в настоящий момент, и в будущем, и в России, и за рубежом – всегда использовался и будет использоваться один и тот же инструмент для наведения порядка в институтах гражданского общества. Это механизмы саморегулирования, которые могут быть добровольными или обязательными. Наше третейское сообщество вполне достойно соответствующего уровня регулирования. Таким образом, третейское саморегулирование неизбежно, другого варианта для сбалансированного развития арбитража в стране просто нет и быть не может.

Пока же саморегулирование в третейской сфере реализуется в особом порядке – в вертикальной плоскости – через обязательство создания отделений ПДАУ, получивших разрешение Правительства, в различных регионах страны. Данная искусственная модель саморегулирования вряд ли сможет обеспечить доступность и сохранить прежний уровень доверия к институтам третейского разбирательства на местах, так как, скорее всего, администрирование арбитража останется функцией арбитражного центра, а к отделениям ПДАУ будут относиться как к «заезжим гастролерам». Эксперимент по введению саморегулирования «сверху», думается, будет продолжаться. К чему он приведет, какой сформируется третейская архитектура будущего, уже сейчас вполне можно прогнозировать, вот только прогноз этот вряд ли может быть позитивным, если только в планах реформаторов нет создания иллюзии доступности арбитража в регионах страны.

Завершается 2017 год — год серьезных третейских потрясений! Старая модель третейского разбирательства как института саморегулирования гражданского общества фактически ликвидирована. Все начинается, по сути, с чистого листа… Таким был замысел третейских реформаторов — новые арбитражные институты, новые их отделения в регионах, новые арбитражные соглашения. новые «третейские люди»…

Как известно, чудес на свете не бывает, но в канун новогодних праздников хочется, чтобы настроение в третейском сообществе страны все же стало более позитивным. Поэтому Редакция журнала «Третейский суд» от всей души желает всем нашим друзьям и коллегам в Новом году наступления настоящего третейское чуда: чтобы в ходе третейской реформы не на словах, а на деле была обеспечена доступность третейского разбирательства во всех регионах нашей необъятной Родины, чтобы арбитраж в стране не только развивался как конкурент ведущим международным арбитражным центрам, но и учитывал внутреннюю потребность в разрешении споров между любыми заинтересованными лицами!

[1] См.: Гальперин М.Л. Тезисы выступления на X Международной конференции ICC Russia «Россия как место арбитража» (http://minjust.ru/ru/prochee/vystuplenie-upolnomochennogo-rossiyskoy-federacii-pri-evropeyskom-sude-po-pravam-cheloveka; дата посещения: 26.12.2017); Он же. Сюрпризы ЕСПЧ, карманные арбитражи и новые перспективы для юристов (https://legal.report/article/20122017/syurprizy-espch-karmannye-arbitrazhi-i-novye-perspektivy-dlya-yuristov; дата посещения: 26.12.2017).

[2] «Голое право» (ius nudum) – формальное право, не имеющее применения на практике.

[3] Клеандров М.И. Третейские суды по разрешению экономических споров. М., 2000. С. 41–46.